Fondations impliquées dans des plans de participations de collaborateur, droit de timbre de négociation (DTn) et commerçant de titres au sens du DTn

👉 Deux fondations ont pour but de favoriser l’acquisition de participations de collaborateurs aux employés, respectivement aux cadres du groupe, et effectuer des versements en faveur des caisses de pension du groupe. Lors d’un contrôle externe par l’AFC de diverses entités du groupe, le fisc fédéral conclut que les deux fondations sont commerçantes de titres au sens du DTn.

👉 Le TAF a confirmé la qualités de commerçante de titres au sens du DTn pour chacune des fondations.

👉 Après s’être étendus sur des questions procédurales fort intéressantes, les juges fédéraux analysent l’art. 13 al. 3 LT, à savoir qui est commerçant de titre au sens du DTn (soit comme intermédiaire, soit comme commerçant).

👉 Est commerçant celui qui achète et vend en son nom (mais pour le compte d’autrui selon la loi), tandis que l’intermédiaire met en relation les parties sans être partie à la transaction.

👉 Tant que les intermédiaires ne gèrent pas en même temps les dépôts de titres de leurs clients en tant que banque ou maison de titres, les activités typiques des conseillers en placement et des gérants de fortune ne consistent justement pas à acheter ou à vendre des documents imposables en leur propre nom.

👉 Au contraire, les conseillers en placement (indépendants ou externes) se contentent de donner des recommandations, tandis que les gestionnaires de fortune peuvent disposer en leur nom des valeurs patrimoniales de leurs clients pour leur activité de gestion.

👉 Tant les intermédiaires que les commerçants agissent à titre professionnel, bien que la lettre de la loi ne le mentionne plus expressément depuis le 1er avril 1993.

👉 L’activité de l’intermédiaire au sens de l’art. 13, al. 1 LT doit être définie sur la base de la notion d’intermédiation telle qu’elle prévaut dans le droit des contrats de courtage. Un négociant en valeurs mobilières qui conclut une transaction en tant que commissionnaire en son propre nom, mais pour le compte d’un tiers, n’est donc pas un intermédiaire selon l’art. 13 al. 1 LT, mais une partie contractante à la transaction. L’art. 17 LT n’est d’aucun secours pour déterminer qui est commerçant de titres au sens du DTn.

👉 « N’entre en ligne de compte comme intermédiaire au sens de l’art. 13 al. 3 lit. b ch. 2 LT que celui qui, en tant que conseiller en placement ou gestionnaire de fortune, agit de manière causale sur l’achat ou la vente de documents imposables sans être lui-même partie à la transaction imposable. Les fictions légales concernant les obligations fiscales subjectives des négociants en valeurs mobilières de l’art. 17 al. 3, lit. a et c LT n’y changent rien. » (cons. 6.5.1.).

L’arrêt est en allemand. Il s’agit d’une affaire de Bâle-ville. Une publication ATF est prévue.

TF, arrêt 9C_41/2024, du 26 mars 2025